Другие записи

Дробление бизнеса: пути снижения налоговых рисков

Ахтанина Наталия, эксперт «Территории Про»

Дробление бизнеса, то есть разделение крупной компании на локальные, в глазах налоговиков сильно отличается от целей, которые преследуют налогоплательщики. Возможно, именно поэтому сегодня мы наблюдаем такое обилие судебных разбирательств по данному вопросу, причем, часто они решаются не в пользу предпринимателей. Что делать, если вы столкнулись с необходимостью дробления бизнеса, но при этом не хотите попасть под «налоговую раздачу»? Давайте разбираться.

Тема дробления бизнеса и получение необоснованной налоговой выгоды сегодня актуальна, как никогда. С чем же связан возросший в настоящее время интерес к этой теме? Появилось Определение Конституционного суда РФ от 04.07.2017г. №1440-О. Налогоплательщика обвинили в получении налоговой выгоды, выразившейся в «уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому налогу на вмененный доход за счет создания им группы аффилированных налогоплательщиков, использующих специальные налоговые режимы». Конституционный суд поддержал налоговый орган, посчитав вину налогоплательщика установленной.

Ободрившись победой в Конституционном суде, ФНС выпустила письмо № СА-4-7/15895 от 11.08.17. Хочется поблагодарить налоговую службу за данный документ. Данное письмо представляет собой обобщение судебной практики и субъективного мнения ФНС. Его можно считать официальным разъяснением того, как не надо дробить бизнес. В письме прекрасно изложена логика, как выявлять   искусственно созданное дробление бизнеса. Налогоплательщик должен знать и понимать эту логику. Хочешь выжить — надо понимать!

Для чего предприниматели действительно дробят свой бизнес?

Вызывать предпринимателей на комиссии в ИФНС стали чаще. Кроме того, налоговики проводят разъяснительные беседы с собственниками бизнесов, предлагая объединить бизнес в одну большую компанию. По мнению проверяющих ничем, кроме как получить налоговую выгоду, дробление бизнеса не обосновано. Для налоговиков дробление бизнеса - это всегда уход от налогов. Подчеркиваю – всегда! Наличие дополнительных и (или) иных преимуществ налоговики не видят, или не хотят видеть. Для налогоплательщика же дробление бизнеса необходимо по многим причинам.

Первое. Действительно, для оптимизации налогообложения – но оптимизации законной! Меньше налогов — больше прибыль. Как известно, уставная цель любого коммерческого предприятия — это получение прибыли. Но налоговый Кодекс, в ст. 54.1 прямо говорит, что неуплата налогов не должна быть единственной целью сделки. Должна быть еще и деловая цель.

Второе. Некоторые факторы и барьеры рыночной среды могут диктовать определенные условия поведения. Иногда бизнес просто жизненно необходимо осуществлять через небольшие локальные компании, которые более мобильны, управляемы, что является конкурентным преимуществом на рынке. Например, от этого может зависеть скорость обработки заказа, скорость доставки и т.д.

Третье. Дробление помогает повысить оптимизацию бизнес-процессов компаний. Повышение управляемости бизнеса позволяет снизить себестоимость и улучшить финансовый результат деятельности.

Законные критерии признания факта необоснованной налоговой выгоды

Пока не очень понятно, как налоговики будут применять Определение Конституционного суда, будет ли оно применяться массово, или нет. Очень хочется верить, что новая статья в Налоговом кодексе 54.1, вступившая в силу с 19 августа 2017 года, как-то оградит налогоплательщиков от субъективных оценок налоговых органов и судов.

Статья 54.1 НК РФ предусматривает некоторые позитивные моменты для налогоплательщиков: налоговым органам предписано отказаться от формального признания налоговой выгоды. Теперь главное —  это одновременное присутствие следующих факторов:

  • Реальность совершаемых сделок (п.1 ст. 54,1 НК РФ).

  • Снижение налоговой нагрузки не должно быть единственной целью совершаемых операций. Помимо этого должна присутствовать предпринимательская цель (пп.1 п.2 ст. 54.1 НК РФ).

  • Обязательство исполнено стороной по договору и (или) третьими лицами, которым обязательство передано по закону, либо по договору (пп.2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

Также, согласно п. 3 ст. 54.1 НК РФ налогоплательщик не несет ответственности за:

  • Подписание документов неуполномоченным лицом контрагента. Налогоплательщик может уменьшить налоговую базу на расходы по первичным документам, подписанным неуполномоченным лицом. Он не несет ответственность за то, что не проверил полномочие лица, подписывающего документы. Главное, чтобы обязательство было реально выполнено стороной по договору или третьими лицами по договору. Стороной по договору является компания контрагента, а не лицо, подписывающее акты и товарные накладные. Конечно, в интересах налогоплательщика проверить полномочия ответственного лица. Но делать это нужно, исходя из принципа должной осмотрительности и соображений экономической безопасности.

  • Нарушение контрагентом законодательства о налогах и сборах. Налогоплательщик не может нести ответственность за выбор контрагента, который не заплатил налог, не сдал декларации и т.д.

  • За неиспользование иных законных возможностей для получения того же экономического результата от сделки. Инспекторы теперь не вправе сказать, что вы могли пойти другим путем и добиться того же результата.

Если вы хотите спросить о том, какое отношение ст. 54.1 имеет к теме дробления бизнеса - ведь в ней речь идет о сделках, то ответ будет такой — самое прямое! Компании, возникшие в результате дробления бизнеса, совершают реальные сделки. У них, помимо цели экономии на налогах, есть и предпринимательская цель (они готовы это обосновать), обязательства выполняются сторонами по договору. Сделки соответствуют всем критериям.  Выполнены прямые нормы закона. Значит, дробление оправдывает себя, и налоговая не должна приписывать незаконное получение налоговой выгоды. Все законно, но…

Возможно, когда-нибудь мы придем к работе именно в таком правовом поле в вопросах дробления бизнеса и получения необоснованной налоговой выгоды. Не будет никакого субъективизма, основанного на личностных восприятиях и оценочных суждениях, которые являются лишь косвенными доказательствами.  Однако, на текущий момент говорить об этом рано. Судебная практика по ст. 54.1 НК РФ только начинает складываться. В Постановлении Тринадцатого ААС от 13.09.2017г. по делу №А56-28927/2016 ст. 54.1 была успешно применена в пользу налогоплательщика, несмотря на то, что ситуация была плачевной. Контрагент налогоплательщика обладал практически всеми имеющимися признаками фирмы однодневки, но сделка была реальной, и это было доказано.

Сегодня налогоплательщикам необходимо прислушиваться к текущей ситуации в стране, а также к здравому смыслу. Ситуация такова, что бизнесмены должны учитывать уже сложившуюся судебную практику и разъяснения фискальных органов. Здравый смысл нам подсказывает, что не надо лезть на рожон, к дроблению бизнеса стоит относиться с большой долей ответственности. Попытайтесь увидеть свой бизнес глазами проверяющих - посмотрите на него со стороны. Постарайтесь быть честным с самим собой и ответить на приведенные ниже вопросы. Наличие описанных в них признаков покажет «привлекательность» вашего бизнеса для налоговиков с точки зрения их субъективной оценки наличия необоснованной налоговой выгоды, полученной в результате дробления компании.

Маркеры дробления бизнеса глазами проверяющих

Есть «маркеры», позволяющие фискальным органам и судам признавать бизнес недобросовестным. Заранее оговорюсь, признаков может быть намного больше, чем описано ниже, их наличие во многом зависит от специфики бизнеса. В связи с этим, мы разработали методику выявления риска признания необоснованной налоговой выгоды в случае с намеренным дроблением бизнеса. Приведем основные «маркеры», которые могут быть практически у каждого бизнеса:

  • Есть ли прямая или косвенная аффилированность компаний друг от друга (наличие общих учредителей, генеральных директоров, родственников в цепочке компаний бизнеса)?

  • Насколько разные сферы деятельности у компаний?

  • Используются ли одинаковые юридические адреса?

  • Используются ли одинаковые фактические адреса?

  • Используются ли одинаковые складские помещения?

  • Есть ли подконтрольность в принятии управленческих решений?

  • Используются ли одинаковые номера телефонов?

  • Используются ли одинаковые IP адреса?

  • Есть ли имущество в виде основных средств, материалов или товаров в каждой из компаний проверяемой цепочки?

  • Используют ли компании один и тот же сайт для осуществления своей деятельности?

  • Используют ли компании одну и ту же рекламу, вывески, баннеры для осуществления своей деятельности?

  • Отличаются ли концепции рекламы в компаниях?

  • Используют ли компании одни и те же банки для открытия расчетных счетов?

  • Самостоятельно ли каждое звено бизнеса платит за коммунальные услуги, аренду, телефонию, охрану, интернет, почтовые расходы, зарплату сотрудников, или за него это делают другие?

  • Все ли компании в цепочке самостоятельно обеспечивают себя сырьем, товаром?

  • Есть ли в компаниях сотрудники, которые числятся в нескольких компаниях проверяемой цепочки одновременно?

  • Есть ли в компании сотрудники, которые числятся в одной организации и/или выполняют функции в других подконтрольных организациях?

  • Есть ли централизованная собственная бухгалтерия, числящаяся за одной из компаний, ведущая учет и оказывающая услуги всем или нескольким компаниям в цепочке бизнеса?

  • Насколько разный ассортимент товара?

  • Присутствует ли дробление единых непрерывных процессов между несколькими юр. лицами, применяющими разные системы налогообложения?

  • Присутствуют ли в цепочке бизнеса компании с убытками?

  • Оцените ваш бизнес на предмет включения в цепочку лиц (компании и ИП), чья деятельность носит формальный характер.

  • Физические показатели применения спецрежимов близки к максимальной отметке?

  • Есть ли в цепочке бизнеса лица, которые осуществляют деятельность только с лицами, относящимся к вашей внутренне цепочке? (других контрагентов нет).

  • Есть ли совпадения по основным поставщикам? Насколько совпадает в процентном выражении?

  • Есть ли совпадения по основным покупателям? Насколько совпадает в процентном выражении?

Ответив себе на данные вопросы, вы, возможно, поймете, насколько много претензий от налоговых органов можете получить в ближайшей перспективе.

Как не попасть под «налоговую раздачу»?

Какие рекомендации можно дать бизнесу?

Во-первых, заранее готовьте доводы, обосновывающие ваши позиции дробления бизнеса. Подумайте очень хорошо, прежде чем что-то сделать. Грамотное налоговое планирование на начальной стадии избавит от многих проблем в дальнейшей деятельности. Не нужно пытаться обосновать все только после того, как вам уже предъявили претензии. Вы не успеете собрать доказательную базу, а времени на исправление ошибок может не остаться.

Во-вторых, не надо вуалировать взаимозависимость уже имеющихся компаний. Подходите к открытию новых компаний, учитывая все риски. Какие-либо перетасовки в учредителях уже имеющихся фирм создадут еще больше проблем, так как вызовут вопросы и пристальное внимание со стороны налоговиков. Данная позиция подкрепляется следующей законодательной базой: в соответствии с п.6 Постановления Пленума ВАС №53 от 12 октября 2006г сама по себе взаимозависимость не может являться основанием для доначислений. Кроме того, проверяющим нужно постараться, чтобы доказать, как тесные связи повлияли на результаты сделок (п.1 ст.20 НК РФ). Взаимозависимость без наличия других солидных аргументов – не предлог для недоимок, пеней и штрафов. Семейный бизнес в нашей стране не запрещен на законодательном уровне.

Наконец, в Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017г. по делу №А03-16177/2015 налоговики пытались, в том числе, доказать схему дробления бизнеса семейными отношениями руководителей организаций. Но безрезультатно… Суд указал, что «гражданское законодательство не ограничивает учредителей в количестве созданных ими обществ и не обязывает созданные такими учредителями общества осуществлять разные виды деятельности. Поскольку действующее законодательство не ограничивает право граждан на создание юридических лиц, решение учредителей и руководителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не может являться нарушением закона».

В-третьих, необходимо иметь предпринимательскую цель для дробления бизнеса. Попытайтесь обосновать ваши действия наличием рыночной стратегии, конкуренцией, ценообразованием и т.д. Кстати, суды принимают к рассмотрению «План развития бизнеса», основанный на применении рыночной стратегии. Есть судебное решение, в котором налогоплательщик воспользовался данным доводом и обосновал свои позиции дробления бизнеса. Суд его поддержал. Вот этот документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015г. по делу №А26-1734/2014.

В-четвертых, обязательно соответствуйте критериям самостоятельности и добросовестности. Отсутствие самостоятельности – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. Каждая компания должна быть уникальной, не такой, как все.

Как сделать дробную компанию самостоятельной?

Вот некоторые советы, которые помогут вам доказать налоговым органам обоснованность дробления бизнеса и самостоятельность ваших компаний.

1. Имейте разный штат сотрудников.

Не надо никаких совместительств, переводов, массовых увольнений в одной компании и трудоустройств в другую. Персонал одной компании не должен выполнять функции в других организациях. И ни в коем случае не нужно иметь одного бухгалтера или общую бухгалтерию! Бухгалтер всегда на виду у налоговиков. Очень привлекает внимание проверяющих ситуация, когда одни и те же люди представляют интересы разных компаний на проверках. И это даже, несмотря на то, что числиться все эти люди могут в штате других компаний.

2. Следите, чтобы бухгалтерские, кадровые и другие документы хранились в помещениях именно тех юр. лиц, к которым они относятся.

3. Имейте разные сферы деятельности.

4. Имейте разные юридические и фактические адреса, склады, номера телефонов, IP-адреса, сайты.

5. В каждой компании обязательно должно быть наличие имущества (основные средства, товары, материалы).

6. Желательно иметь отдельные расчетные счета, открытые в разных банках.

7. Каждая компания должна самостоятельно платить за электроэнергию, аренду, охрану,

8. Не должно быть каких-либо безвозмездных поступлений от собственников или аффилированных компаний. Например, можно использовать процентные договоры займов, если ситуация это позволяет.

9.  Каждая компания должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно-материальными ценностями.

10. Во время рекламной кампании никогда не указывайте на интернет-ресурсах, баннерах, вывесках на зданиях общих телефонных номеров и электронных почт. Зарегистрируйте каждому сотруднику, ведущему переписку с клиентами и поставщиками, разные электронные почты. Один адрес электронной почты – на одну компанию. Следите за тем, чтобы в интересах каждой компании сотрудники пользовались почтой, относящейся именно к ней. Сотрудники должны звонить клиентам, поставщикам, в налоговую инспекцию и т.д. по телефонным номерам компании, от имени которой совершается звонок.

11.  Необходимо самостоятельно принимать финансовые и управленческие решения. Избегать подконтрольности. Для этого необходимо, как минимум, иметь разных генеральных директоров в компаниях бизнеса.

Предупрежден - значит вооружен!

Приведенные выше рекомендации носят рекомендательный характер. Понятно, что каждый бизнес уникален по своей сути. Иногда решения, подходящие многим налогоплательщикам, некоторым не могут пригодиться. В таком случае, необходимо учесть все нюансы и попробовать придумать что-то, подходящее именно для вашей ситуации. Но основные принципы должны быть обязательно соблюдены.

Тенденции и логика судов и ФНС ясна и не является тайной. Бизнесу остается надеяться и ждать, как сложится практика по ст. 54.1 НК РФ. Было бы замечательно, если бы она сложилась в пользу налогоплательщиков, и мы бы избавились от такого явления, как субъективизм в оценке признания необоснованной налоговой выгоды. На сегодняшний день судебная практика по налоговым спорам складывается в пользу налоговых органов в соотношении, примерно 80:20.

Несмотря на все трудности, не стоит полностью отказываться от такого явления, как дробление бизнеса. Если оно экономически оправдано, и компании соответствуют всем критериям самостоятельности, то делайте это и готовьтесь отстаивать вашу позицию!

Автор: Ахтанина Наталия

Поделиться
© 2019 Территория делового общения и консалтинга
Все права защищены