Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента?

18 марта

Во время консультаций мне часто задают вопрос о том, как доказать ФНС и судам   что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента? На что требуется обратить особое внимание при заключении договора? 

Позиция судов и позиция ФНС заключается в том, что каждый праведный налогоплательщик должен проявлять должную осмотрительность при выборе контрагента, иначе сделку могут признать фиктивной. А это доначисление налогов, пеней, штрафов.

Понятие проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента было введено   Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». 

Пленум указал на 2 реально важных аспекта жизнедеятельности компании:

• Реальность совершения хозяйственных операций;
• Проявление должной осмотрительности.

Один из выводов Пленума о том, что, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Это значит, что если налогоплательщик взаимозависим и аффилирован и действовал без должной осмотрительности, то в суде он, возможно, проиграет. Но, остается еще один очень важный параметр – это реальность сделки. Ст. 54.1 НК РФ ставит выше всех доводов именно этот параметр. Поэтому, если   вы налогоплательщик, действительно можете доказать реальность сделки, то проявление должной осмотрительности становится на 2 место. В доказательство к этому позиция многих судов.  Должная осмотрительность отходит на второе место, но ее никто не отменяет и ее надо проявлять. Это облегчит доказательство ФНС и суду вашей добропорядочности.

 

Итак, как доказать проявление должной осмотрительности?

• Какие документы для проверки контрагента запросить?
• Есть элементарные вопросы о контрагенте, на которые вы должны дать четкий и исчерпывающий ответ.

Какие документы для проверки контрагента запросить?

 – Правоустанавливающие документы на собственность, в т.ч свежую выписку из ГРН (например, при заключении договора аренды);

– Учредительные документы;

– ИНН, ОГРН, свежую выписку ЕГРЮЛ, лист записи ЕГРЮЛ при открытии компании.  Если же контрагент ИП, то надо запросить выписку ЕГРИП, свидетельство о регистрации ИП, уведомление о постановке на учет физ.лица в налоговом органе;

– Документы, свидетельствующие о наличии полномочий лица, которое будет подписывать договор;

– Необходимые лицензии (если вид деятельности требует её наличия).

Многие компании требуют дополнительно:

– Наличие образца подписи руководителя и образец печати;

 – Декларацию по НДС с квитанцией о приеме в налоговой;

 – Бухгалтерскую отчетность за последний период с квитанцией или отметкой о сдаче в налоговую;

– Уведомление о применении спец. режима   по налогообложению;

– Справку из ИФНС об отсутствии задолженности на момент подписания договора;

– Справку о наличии у контрагента действующего расчетного счета, без наличия блокировок.

Обязательно обратите внимание на следующие моменты перед заключением договора:

1. Всегда старайтесь рассмотреть несколько альтернативных коммерческих предложений при выборе контрагента, не зацикливайтесь на первом попавшемся контрагенте. Сохраняйте всю переписку. Это поможет избежать обвинений в том, что выбранный вами контрагент был заранее предопределен и вы не рассматривали альтернативные условия, что в свою очередь может быть расценено, как фиктивность сделки.
2. Если договор подписывается с руководителем компании, то нужно проверить документ о назначении его на должность, наличие полномочий будет отражено в выписке ЕГРЮЛ. В Уставе необходимо проверить срок, на который избран генеральный директор. Бывает так, что полномочия директора могут быть просрочены, а договоры продолжают подписываться.
3. Проверьте директора контрагента на предмет” МАССОВОСТИ”. Он может быть учредителем многих юридических лиц, это не очень хороший знак.
4. При подписании договора не директором, проверьте в Уставе компании описание ситуаций, при возникновении которых лицо имеет полномочия.
5. Если договор подписывается не директором компании, нужно проверить доверенность, в которой должно быть указано наличие у представителя полномочий на заключение договоров.
6. Проверьте наличие необходимых ОКВЭД для выполнения той деятельности, которая является предметом договора. В сведениях ЕГРЮЛ они обязательны должны быть указаны.
7. Если в сведениях ЕГРЮЛ информация более чем о 30 видах деятельности, и все они разнородные, относящиеся к разным сферам, то работа с таким контрагентом может вызывать вопросы. Еще один нюанс, дословное совпадение наименования кода ОКВЭД и предмета договора также является неблагоприятным знаком к сотрудничеству. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14274/2017 по делу № А56-22727/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2018 № Ф09-476/18 по делу /№ А60-20134/2017).
8. Проверьте юридический адрес контрагента на предмет “МАССОВОСТИ” и на предмет наличия записи о недостоверности сведений (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2018 № Ф07-15923/2017 по делу № А52-355/2017; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 № 11АП-19210/2017 по делу № А49-5717/2017). 
9. Проверьте соотношение даты регистрации контрагента и даты заключения договора. Если договор заключен с недавно зарегистрированным юридическим лицом, то эта сделка расценивается, как подозрительная и встает вопрос о реальности ее осуществления. Должны быть четкие основания и деловые цели, которые помогут доказать, что заключить договор с другим юридическим лицом вы не имели возможности (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2018 № Ф07-15900/2017 по делу № А13-14619/2016).

Есть элементарные вопросы о контрагенте, на которые вы должны дать четкий и исчерпывающий ответ.

Предположим ситуацию:

Не дай бог, вас вызывают в налоговую на допрос и задают вопросы о контрагенте. Вы должны отвечать на поставленные вопросы, иначе налоговикам покажется странным, что вы все время говорите: “не помню”, “не знаю”. Это поставит под сомнение вашу деятельность и может сыграть негативную роль при дальнейших разбирательствах. Как вы работаете, если вы ничего не знаете и не помните? А не номинал ли вы?  Итак, какие вопросы любят задавать налоговики о контрагенте на допросах?

1. Как был найден контрагент? Рассматривали ли вы альтернативные предложения от других компаний при выборе контрагента?
2. Как проводили проверку контрагента?
3. Какие документы запрашивали?
4. Какими сервисами пользовались при проверке контрагентов?
5. Как происходило подписание договора: при личной встрече или иными способами?
6. Проверяли ли вы доверенности уполномоченных лиц при подписании документов?
7. Как проходил обмен документами?
8. Как происходило взаимодействие при формировании заявок на поставку: телефон, электронная почта и т.д?
9. Как контрагент выполнял свои обязательства? Было ли у него необходимое количество ресурсов: работники, оборудование, транспорт и т.д?